CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES EN LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL

INTRODUCCIÓN

El art. 295 del Código Penal Español establece que “los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

Es una figura penal, de la legislación española, que respondió a la necesidad de introducir nuevos instrumentos normativos para hacer frente a nuevas formas de criminalidad económica. Se trata de una prolija definición que no ha estado exenta de importantes críticas respecto de su aplicación. La principal de ellas alude al solapamiento de esta norma con la figura de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal, puesto que –aun cuando este último incluiría conductas ajenas a la administración societaria– también habría espacios en que el comportamiento delictivo cubriría ambas hipótesis típicas.

En nuestro país, el art. 470 N° 11 del Código Penal, refiriéndose a las penas privativas de libertad del art. 467 del mismo cuerpo legal, dispone que éstas podrán ser aplicadas : ”Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado”. El mismo precepto legal indica que esas penas se incrementarán en un grado, cuando el patrimonio encomendado sea el de una sociedad anónima abierta o especial, esto es, lo que denomina el “patrimonio social”. En concreto, en materia de responsabilidad penal de las empresas, lo que se sostiene es que este nuevo delito ha obligado a hacerse cargo de riesgos a aquellas compañías que gestionan patrimonios de terceros.

A su turno, el art. 470 N°1 de nuestro Código Penal, al definir el delito de apropiación indebida, establece que las penas del art. 467 del mismo Código se aplicarán “A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla”. En este último caso, en un análisis a priori, notamos que la norma legal comentada habla de apropiación o distracción de activos o bienes que, por definición, integran el patrimonio de una persona, y que el agente del delito –la disposición no distingue entre persona natural o jurídica– hubiese recibido del primero en virtud de un encargo o gestión específico, y que incluso habría implicado la obligación de rendir cuenta de ese cometido.

Estas dos últimas normas legales coinciden en los conceptos de patrimonio y de gestión o administración del mismo, que generen un perjuicio a su titular. Razonablemente podemos entonces preguntarnos hasta qué punto el solapamiento de que se habla en la legislación española es una evidencia que vemos replicada en nuestra propia realidad normativa, instalándose –por tanto– la duda razonable sobre el tipo penal que subsume la conducta sancionable. Ello cobra especial relevancia en la medida que una empresa podría verse eximida de responsabilidad penal por administración desleal del patrimonio de terceros, si la conducta del agente del delito fuera simplemente asociada a la figura de la apropiación indebida.

EL CONCEPTO DE PATRIMONIO

José Castán Tobeñas, al referirse a las teorías sobre el patrimonio, dice -a modo introductorio- que no hay unanimidad en la apreciación de las acepciones del concepto, de la naturaleza jurídica, del contenido, ni de las clases de patrimonio. Según este autor, las más destacadas teorías que han intentado perfilar la figura jurídica del patrimonio, son: a) La teoría clásica o subjetivista (patrimonio persona) que estima al patrimonio como una unidad o universalidad jurídica derivada de la unidad de la persona, a modo de emanación o prolongación de ésta.

b) La concepción más moderna, objetivista o realista, sostiene que los términos de patrimonio y persona no están absolutamente entrelazados, ni ocupa un primer plano la relación entre ellos; que la idea de fin o destino juega en el patrimonio un importante papel y que no siempre el concepto de universalidad Jurídica es aplicable a la masa patrimonial.

Para este autor, el patrimonio es el "conjunto (unitario) de derechos susceptibles de estimación pecuniaria, íntimamente ligados entre sí por su afectación a los fines generales de una persona como centro de su poder jurídico, o por su afectación a un destino especial y a los que la ley, en algunos casos, otorga la consideración de una unidad abstracta (universitas iuris), de la que forman parte también las obligaciones del titular". El patrimonio se halla integrado por derechos, no por cosas: pueden también ser parte del patrimonio las obligaciones (derechos sobre las cosas).

Para Capitant, patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas apreciables en dinero, que tienen por sujeto activo o pasivo a una misma persona. Comprende pues, todos los derechos con valor pecuniario pertenecientes a un hombre, y todas las obligaciones que representan un valor pecuniario y que ha contraído con otra persona. Los derechos constituyen el activo del patrimonio; las deudas, el pasivo. El patrimonio representa una universalidad jurídica independiente de los elementos que lo componen. Aún más, el patrimonio subsiste aun cuando no haya ni derechos ni obligaciones; el niño que acaba de nacer tiene un patrimonio, toda persona tiene necesariamente un patrimonio.

Por su parte, Josserand considera el patrimonio como atributo de la personalidad, lo define como el conjunto de los valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona y que figuran unos en el activo, los otros en el pasivo.

Nuestro Código Civil contiene innumerables referencias al concepto de patrimonio. El artículo 85 inc. 2°, dice: "El patrimonio en que se presume que suceden (los herederos presuntivos), comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta". El artículo 996, inc. 1° dice: "Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos ab-intestato según las reglas generales". El artículo 1172, dice: "La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley ... ". El artículo 1341, dice: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes". El artículo 1382 dice "Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión. aprovechará a los demás que la invoquen ...”. El artículo 1398 dice "No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra, aumento.". Finalmente, el artículo 1750 dice: "El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales.".

Según lo anotado hasta ahora, observamos que -en materia doctrinaria- el concepto de patrimonio se divide en cuanto a considerarlo o no una universalidad jurídica, pero no hay dos lecturas en lo relativo a que está integrado por los derechos y obligaciones de su titular, esto es, activos y pasivos. En cambio, podemos observar que los pasajes anotados en materia de normativa civil hacen referencia, más bien, sólo al concepto de haberes, obviando las obligaciones o deudas de la persona.

Si conviniéramos en definir al patrimonio como el conjunto de todos los derechos y obligaciones, apreciables en dinero, pertenecientes a un mismo titular, también podríamos convenir en que no es un atributo de la personalidad; no es necesariamente único, puesto que una misma persona puede tener varios patrimonios separados; tampoco es indivisible, puesto que se divide entre los herederos; ni es inalienable, toda vez que, hecha la apertura de la sucesión, puede cederse a título gratuito u oneroso. Lo que sí se puede decir del patrimonio es que es una universalidad de hecho, aquel conjunto de cosas singulares, corporales e incorporales, cohesionadas por su finalidad económica común de apoyar a una persona determinada en su deber de sustentar la vida, de perfeccionarse y progresar.

De este modo, la figura del art. 470 N° 11 del Código Penal habla del perjuicio irrogado al patrimonio de una persona, concepto que –entendido como una universalidad de hecho- se referiría al conjunto de bienes, corporales o incorporales, que le pertenecen a esa persona, incluidas también las obligaciones asociadas a la existencia de los primeros. Luego, la figura del art. 470 N° 1 del Código Penal habla de la apropiación o distracción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en perjuicio de otro, esto es, bienes materiales o inmateriales que integran y forman parte de lo que --en los párrafos anteriores- se ha definido como patrimonio de ese otro. Así las cosas, es claro que, en ambos casos, estamos en presencia de un “perjuicio”, que recae en los bienes de una persona, es decir, que tiene un carácter patrimonial, y que nace precisamente de la gestión o administración del mismo por parte de un tercero. En tal escenario, perjuicio patrimonial irrogado por un tercero gestor o administrador, lo que inicialmente pudiera interpretarse como una conducta de administración desleal, podría terminar siendo sancionado como una simple figura de apropiación indebida. En nada cambiaría esta postura el hecho que el patrimonio involucrado fuera el de una sociedad anónima abierta o especial, denominado patrimonio social, haciendo aleatoria la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica donde se pueda haber incubado dicha conducta.

EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PENAL

Nuestro Código Penal destina el párrafo octavo del Título IX del Libro Segundo, artículos 467 a 473, a la regulación de la "estafa y otros engaños". En cuanto a la identificación de los elementos de este delito, existe un acuerdo entre los autores nacionales en señalar como exigencias típicas el engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial. Respecto de estos dos últimos elementos, que son los atingentes a la materia tratada en este ensayo, la teoría jurídica sostiene una concepción del patrimonio que, en opinión de Binding, se traduce en la suma de todos los derechos y obligaciones patrimoniales de un sujeto de Derecho. Tal como lo han señalado diversos autores, este concepto adoptado por Binding es una consecuencia natural de su teoría de las normas y de sus representaciones sobre el derecho penal como un derecho sancionador accesorio respecto de otros sectores del ordenamiento jurídico, correspondiéndole reafirmar a través de la sanción los preceptos previamente establecidos por otras ramas del Derecho. Es al tenor de lo anterior que señala Binding que la estafa, en cuanto delito patrimonial, se traduce en la lesión de derechos patrimoniales subjetivos cuya existencia, fundamento y contenido se encuentran dados de antemano por el derecho civil y, en ciertas ocasiones, incluso por el derecho público. De ahí que la protección jurídico-penal del tipo de la estafa solo será posible en la medida que se afirme previamente la existencia de un derecho subjetivo en el sentido del derecho civil, lo cual Binding sintetiza en su célebre apotegma "Wo kein Recht, da kein Betrug"(Binding, [ 1902] 1969, p. 343), el cual podría traducirse como "Dónde no hay derecho alguno, no puede haber estafa".

Los inconvenientes de que adolece la teoría jurídica del patrimonio, que sólo se centra en los derechos subjetivos, determinaron el surgimiento en la doctrina alemana de la llamada teoría económica del patrimonio. Así, según Dreher y Tröndle, el patrimonio representa la suma de los bienes con valor dinerario de una persona. Krey, por su parte, concibe el patrimonio como la totalidad de los bienes pertenecientes a una persona, sin que sea relevante el que dichos bienes le pertenezcan conforme a derecho o tengan reconocimiento jurídico. Dentro de esta corriente, destaca en la jurisprudencia BGHSt 16, 220, que define el patrimonio como la suma de todos los bienes con valor dinerario una vez descontadas las obligacioneS. A partir del concepto económico de patrimonio pueden extraerse diversas consecuencias. Ante todo, se pretende superar la estrecha protección jurídico-penal ofrecida por la teoría jurídica. Este propósito se resume en el tan difundido aforismo "no hay patrimonio que no esté protegido en contra de la estafa" ["Es gibt grundsätzlich kein gegen Betrug ungeschütztes Vermögen"]. Al tenor de lo anterior, el concepto económico protege en primer lugar los derechos subjetivos patrimoniales, pero, a diferencia de la teoría jurídica, no por el solo hecho de ser tales, sino en cuanto estén dotados de un contenido económico o dinerario.

Al momento de constatar el perjuicio patrimonial, la teoría económica tiene en consideración el patrimonio como una unidad de valor. Por consiguiente, el perjuicio se afirma por la constatación de la disminución del saldo contable relativa al patrimonio considerado en su conjunto. Se trata así de una diferencia negativa entre el valor del patrimonio antes y después de la disposición patrimonial de la víctima. Desde un punto de vista económico, la estafa no protege el patrimonio ante la pérdida de uno o más de sus elementos particulares en cuanto tales, como es el caso de la teoría jurídica, sino frente a la disminución del valor económico del patrimonio como un todo.

Finalmente, una concepción mixta que recoja a ambas teorías, nos propone considerar como incluidos en el concepto de patrimonio “todas aquellas posiciones económicas que no se encuentren expresamente reprobadas por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, no es necesario que dicha reprobación sea de naturaleza penal. Es suficiente una reprobación proveniente de cualquier otro extremo del ordenamiento jurídico a efecto de excluir una determinada posición económica del patrimonio penalmente protegido por el tipo de la estafa. Así, por ejemplo, no constituyen un elemento patrimonial digno de protección penal los servicios ilícitos o contrarios a la moral y a las buenas costumbres, toda vez que se trata de una obligación que el derecho civil sanciona con la nulidad absoluta en razón de la ilicitud de su objeto (Art. 1461 y 1466 CC), sin que deba tomarse en consideración su atipicidad penal”.

Visto de este último modo, en cualquiera de las figuras penales descritas en los arts. 470 N° 1 y 470 N° 11 del Código Penal, al hablar de haberes u deudas, de activos o pasivos, o de derechos y obligaciones, de lo que se trata es del patrimonio de una persona, a la que se irroga un perjuicio económico que es digno de ser protegido penalmente. Esto ocurrirá ya sea a partir de la definición que la propia ley civil nos entregue sobre lo que debemos entender por perjuicio patrimonial, o porque el impacto económico que genere en la víctima sea apreciado única y exclusivamente desde una perspectiva penal, por la afectación al bien jurídico que se está protegiendo.

CONCLUSIONES

Despejado el alcance del concepto de patrimonio en nuestra legislación civil y penal, se puede observar, a primera vista, que es aplicable en los dos tipos penales comentados. Siendo así, sería razonable sostener que el perjuicio económico irrogado al patrimonio de una persona, por todo quien tenga a su cargo la gestión o administración del mismo, son elementos configurativos comunes de los tipos penales de los Nos. 1 y 11 del art. 470 del Código Penal, alcanzando incluso al caso del patrimonio social de una sociedad anónima abierta o especial, a que hace referencia el inc. 3° del N° 11 del artículo citado. Esto último porque la afectación al patrimonio social no requiere de elementos configurativos nuevos, y sólo se remite al tipo penal inicialmente descrito.

La importancia de lo anterior es que los componentes principales de una conducta de administración desleal, ya detallados, también podrían serlo –indistintamente– respecto de la figura penal de la apropiación indebida. Ello cobra especial relevancia desde el momento que una sociedad anónima abierta o especial, podría argumentar estar exenta de responsabilidad penal, si la conducta reprochable al administrador o gestor del patrimonio social fuere simplemente subsumida en la figura de la apropiación indebida. Al respecto, habrá quienes sostengan que, en tal escenario, estaríamos en presencia de lo que, en doctrina, se ha denominado concurso aparente de leyes penales, esto es, que un mismo hecho constituiría, al menos, dos delitos; evento en el cual la pena aplicable sería la mayor asignada al delito más grave. No obstante, para ello sería necesario que concurrieran los principios de especialidad, consunción, subsidiariedad y accesoriedad de que habla esa misma doctrina. En tal caso, es nuestro parecer que la carga de probar estaría en manos de quien pretenda acreditar la responsabilidad penal de esa persona jurídica; de otro modo la sanción al infractor debiera ser la asociada al delito de apropiación indebida.