LA ELUSIÓN FISCAL
Se describe a la "elusión fiscal" como una planificación tributaria ilícita, en que observamos un cumplimiento formal de la ley, pero en los hechos hay una vulneración sustantiva de la misma.
La planificación tributaria puede ser legítima si está dentro de la economía de opción del contribuyente, esto es, si tiene una legítima razón de negocios. Sobre la elusión se pueden aplicar las normas generales o especiales anti-elusión. A su vez, las NGA se aplican en caso de abuso de la forma jurídica o simulación tributaria. Esta última también podría ser interpretada como conducta derechamente evasiva del contribuyente.
Se ha definido todo un plan de acciones para evitar la erosión de las bases fiscales y el traslado de beneficios (OCDE,2013; Plan BEPS). De consiguiente, la elusión se debe perseguir porque:
1.- Disminuye la recaudación fiscal; obviamente frente a una conducta elusiva lo que hay es una intención de reducir la carga tributaria del contribuyente,
2.- Distorsiona la libre competencia; producto de la conducta elusiva, hay contribuyentes que pueden cobrar precios menores, alterando la sana competencia,
3.- Atenta contra el principio de la igualdad tributaria; la igualdad puede ser entendida en sentido vertical y horizontal, en el primero significa que quienes tienen mayor capacidad contributiva, deben contribuir más, la segunda implica que quienes tienen la misma capacidad contributiva, deben contribuir lo mismo, siendo ésta última la que se altera en este caso,
4.- Atenta contra el principio de la legalidad en sentido sustantivo; porque no es opción no contribuir al erario fiscal, o contribuir menos de lo que la ley define.
Las normas especiales anti elusivas tienen un supuesto de hecho, cerrado y taxativo, y una consecuencia jurídica, que es el efectivo económico definido en la ley.
La norma general anti elusiva tiene un supuesto de hecho que es abierto y genérico, y una consecuencia jurídica que faculta a la autoridad tributaria para recalificar. Costó llegar a estas normas, hubo una dogmática (la elusión es una mala técnica legislativa), e incluso jurisprudencia (la elusión consiste en evitar algo con astucia) en contra.
El abuso de la forma jurídica tiene una regla constitutiva (art. 4° ter del código tributario) y otra prescriptiva que es la aplicación del impuesto eludido. Para configurarse debe suponer un ahorro impositivo y cumplir un test de relevancia (el artificio no debe tener otra consecuencia jurídica distinta).
La simulación tributaria tiene su regla constitutiva en el art. 4 quáter del CT y una regla prescriptiva en la aplicación del impuesto eludido.
Respecto de ambas normas aplica el principio de la especialidad, esto es, las NEA tienen aplicación preferente sobre las NGA. El proyecto de ley presentado este año intentó instalar la supremacía de las NGA, pero fue rechazado según conocemos.
En las NGA el procedimiento aplicable es administrativo y luego judicial, la carga de la prueba es del SII, el umbral de investigación inicia en las 250 UTM, se persigue la responsabilidad del asesor; en las NEA, el procedimiento es resultado de una fiscalización, la carga de la prueba es del contribuyente, no tiene umbral, no persigue al planificador.
Si una NEA no tiene aplicación a un caso específico, v. gr. porque el plazo del instrumento constitutivo de la renta vitalicia tiene más de 5 años, cabe preguntarse si dicha conducta se puede perseguir simultáneamente como evasiva.
Puede concluirse que, en lo relativo a elusión, lo que perseguía la reforma tributaria presentada este año, era aumentar las facultades fiscalizadoras del SII al superponer las NGA por sobre las NEA.
Como el proyecto fue rechazado, sigue primando el principio de la especialidad en esta materia, por tanto, el SII debe iniciar la investigación de operaciones sospechosas vía fiscalizaciones específicas, aun cuando se sospeche de operaciones elusivas complejas, que son aquellas para las cuales fueron concebidas las NGA. De una parte, buen intento, de la otra, buena jugada.
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